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PPP项目落地难,执行更难!——谈SPV公司PPP专项法律服务
作者:陈佳琪  来源:本站  发表时间:2017-3-28  点击:919

2016年下半年随着县区政府换届完成,政府主官的确定,加大了基础设施和重大项目的建设力度,PPP项目的落地率明显增加。11月份由本人提供咨询服务的七个PPP项目完成社会资本的采购,均随后注册组建了项目公司(SPV公司),正式进入项目执行阶段。通常情况下,PPP咨询机构的服务截止到SPV公司成立,执行、移交阶段不再参与。但本人在实务发现,SPV公司成立后,社会资本方和政府出资代表面对SPV公司公司治理和日常运营 “不知所措”,传统的公司法律顾问因对PPP专业知识的缺失也“束手无策”!可谓PPP项目落地难,执行更难!由于PPP项目兼具民事与行政的双重属性,SPV公司的运营面临更复杂的外部环境,因此,为SPV公司配备专业的PPP律师团为其提供专项法律服务就显得尤为重要,就像证券金融律师较之于上市公司的作用和意义,其角色是不可或缺的。下文在人和人律师事务所十年公司法律顾问的知识成果上,结合本人PPP专业领域知识及实务经验,谈谈SPV公司专项法律服务的实务。



一、PPP专项法律服务的必要性


一是当前PPP项目运作中专业律师参与度低。当前我国没有专业PPP咨询标准以及机构资质要求,市场上的PPP咨询机构主要是以往从事编制可研报告、财务管理、工程管理,甚至商务服务、招标代理公司转型或兼营的,因PPP项目前期论证和采购阶段缺少专业的律师参与,给后期项目准备、执行和移交带来很多隐患。这点在本人今年八月份随省政府到市州督查BT、PPP项目得到印证,部分项目由于咨询公司不具备专业的法律知识,设计的PPP结构和编制的PPP协议有许多不合理,甚至违法违规的情形,有些寥寥几页纸的PPP项目合同让人“触目惊心”,这无不让人对项目落地后的风险感到担忧,长达十年、甚至二十年的长期合作,其中的权利义务约定哪能是几页纸能讲的清楚的!从国外经验来看,如英国、法国的PPP项目咨询中,律师是主要参与者。正如中国PPP教父王守清教授所言:“我一直忠告政府部门,PPP项目你可以不请咨询,但一定要请专业律师”。


 二是PPP项目本身特性决定。PPP模式是以商业运作为逻辑起点的政府和社会资本合作的商业模式,最后双方以契约的形式达成权利义务分配之合意,且这种合作模式周期长,运行中潜在的各类风险不能完成预测,重启谈判、签订补充协议是必然的,而上述法律事项均需PPP领域专业律师参与。


三是SPV公司区别于传统的有限责任公司,其公司治理、日常运营事先已在项目《实施方案》和以《PPP项目合同》为主的合同体系等文件中予以明确了,具有一定特殊性,也就是说,SPV公司除了传统的有限公司的法律风险,更多的是PPP项目操作的问题,需要专业的PPP法律服务。


二、PPP专项法律服务主要内容


(一)按SPV公司阶段性工作内容划分


1.SPV公司融资的法律风险防范


  PPP项目通常由SPV公司承担融资义务,融资安排是PPP项目实施的关键环节,此过程中的法律服务主要有:


(1)设计融资方案、参与与金融机构接洽与谈判,提供融资的风险分析和合法建议,保证融资方式的选择符合PPP相关规范性文件的要求和项目实施方案的设计;


(2)审查融资合同、协助签订融资合同,确保SPV公司能按照PPP项目合同的约定提供项目建设和运营的资金,包括不限于贷款合同、担保合同等;


(3)协助完成融资交割及备案等工作。


2.PPP项目建设期间的法律风险防范


  SPV公司在建设阶段的主要任务就是按照建设工程的法律法规中所规定的基本建设程序、PPP项目合同的约定等对PPP项目建设进行管理,既要提高效率,又要保证项目建设依法合规,此过程中法律服务主要有:


(1)合同的管理和审查,包括工程承包合同、原料供应合同、建设期保险合同等,尤其是工程承包合同的审查;


(2)协助选择承包商和供应商等,需要进行招投标选择设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位等,应规范适用招投标的法律法规规定;


(3)参与PPP项目建设管理,对工程建设过程中产生的合法合规性问题或因项目行政属性导致的特殊情势进行论证并提供解决方案,例如项目设计变更与工程签证管理问题。


3.SPV公司运营过程中的法律风险防范


  PPP模式强调社会资本参与项目全生命周期的运营维护,基于运营期的考核评价进行对价支付,因此,运营期的效率和管理是SPV公司的工作重心,此期间法律服务主要有:


(1)协助SPV公司按照合法合规的程序选择资信状况良好、管理经验丰富的运营机构;


(2)根据《实施方案》确定的绩效考核标准,协助SPV公司做好绩效评价;


(3)协助SPV公司启动价格调整机制,依照事先约定适时合法合规地调整运营期的服务价格;


(4)审查运营服务合同和运营期保险合同,确保通过风险分配机制或投保相关保险来实现转移运营风险。


4.项目移交阶段的法律风险防范


  SPV公司应重点关注项目移交中资产评估、性能测试及合同权利义务转让的风险,此阶段的法律服务主要有:


(1)协助SPV公司按照项目合同约定的形式、内容、标准与规范性文件要求的程序保质保量的移交项目;


(2)协助制定移交方案或审查项目移交委员会制定的移交方案;


(3)项目移交中相关合同和技术转让的法律审查、项目实施相关人员移交的合法性把握等。


(二)以公司治理的角度划分


  SPV公司作为专为PPP项目实施而设立的公司,实操中多为有限责任公司形式,但其兼具民事和行政的双重特性,即SPV公司既要实现自身的利益 ,又要在一定程度上保障社会公共利益的实现。这也就决定了SPV公司治理有别于传统的有限责任公司。


1.PPP项目合同履约管理中的法律服务


  SPV公司作为PPP项目建设和运营的责任主体,在与政府方签订PPP项目合同或项目合同的补充协议后,应严格按照项目合同约定享有权利、履行义务。


(1)在PPP项目合同履约中应在SPV公司权利被侵犯时维护其合法权利,同时还应督促SPV公司按照PPP项目合同约定履行义务,以免承担违约责任;


(2)在PPP项目合同执行和管理过程中,协助SPV公司根据公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化提出修订PPP项目合同的申请,并拟定修订内容形成补充协议,比如合同展期、项目新增改扩建需求、合同变更等产生的合同修订;


(3)遇到确需政府或融资机构介入时,审查介入协议,尽力维护SPV公司的合法权益等。


2.SPV公司日常运行管理中的法律服务


  SPV公司设立的目的就是要通过风险分配机制来进行政府和社会资本在项目全过程的合作,以提高公共产品和服务的质量和效率。基于这一目的,SPV公司必须要有充分的自主经营权,包括经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等,而政府往往为了社会公共利益的实现不愿意完全放手让SPV公司自主经营,那么如何避免SPV公司决策僵局,实现SPV公司的自主经营权是SPV公司日常法律的重心,主要的服务内容有:


(1)协助SPV公司按照PPP项目合同与股东协议的约定进行股权转让,审查股权转让协议及受让方资格;


(2)审查股东会、董事会与监事会的决议,确保其表决程序及决议内容既符合《公司法》的相关规定,也符合PPP项目合同和股东协议的一些限制约定;


(3)协助SPV公司优化决策程序,制定分歧解决方案;


(4)在项目合作期满时,协助SPV公司依法进行清算解散等。


 三、对SPV公司管理层的三点提示


一是保持和政府的良好伙伴关系。PPP项目合同的不完备性决定了合同文件很难针对项目的所有内容进行事无巨细的规定,这意味着,项目运营与签约时的预测出现较大的偏差时,项目将难以按照合同字面上的规定进行执行,只能通过政府与企业之间的协商沟通解决。因此,SPV公司管理层应继续保持与政府建立良好关系,有利于双方长期关系的维护和问题解决。


二是注重PPP项目的融资管理。要重视项目的融资管理,尤其是传统建筑施工企业的社会资本方要进行转型,学会以管理出效率,通过PPP合同体系的设计,对项目融资风险进行分担或转移,降低项目的融资成本。


三是树立动态的风险管理意识。PPP项目是政府与社会资本之间长达几十年的合作关系,静态的风险分担措施难以应对复杂多变的外部环境。因此,一个成功的SPV公司管理者有动态的风险管理意识,实现各方风险的动态分担。如可在合同中设置各方承担的风险上下限,并有针对性地设计调节和调价机制。



PPP业务部

PPP业务部团队成员的专业背景涵盖法律、经济、金融、工程、规划等领域,拥有注册会计师、注册税务师、注册工程咨询师等从业资格。以专业化与团队化相结合的作业模式,内设运作模式策划团队、经济测算分析团队、法律决策团队及工程技术团队四大模块,以精深的理论基础及丰富的实务经验,为客户提供高品质、全方位的PPP咨询服务。

PPP争端解决部

PPP争端解决部是依托人和人高端诉讼部精湛的诉讼技术和PPP业务部丰富的项目咨询经验,针对PPP项目争端纠纷解决的专业部门。部门成员专业背景涵盖法律、经济、金融、工程、管理等领域,坚持以专业化与团队化相结合的作业模式,以诉讼的思维防范、解决PPP实务中的“疑难杂症”,为客户提供PPP项目疑难法律问题分析和争端综合解决方案。


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